扶养义务以扶养能力为前提，对于经济能力不足的，也不可能期待其在自顾不暇的情况下照顾他人，因此无法认为其存在拒绝扶养的行为。有学者依据扶养的条件及程度，又将抚养义务分为生活保持义务与生活扶助义务，认为对于夫妻之间、父母与未成年子女之间，这种扶养义务是双方身份关系本质上不能缺少的要素，维持对方生活即保持自己生活，即使因而降低自己地位相当的生活水平，也应予以维持，而此外的其他亲属或非亲属间的扶养，是一种偶然的、例外的、相对的扶养，只在一方无力独立生活，另一方有负担扶养能力时方才发生。 

 

　　因此，对于扶养的认定，以法律规定的扶养义务为基础，以扶养人具有扶养能力为前提，扶养人为被扶养人提供生存所必需的生活资料，并在被扶养人的人身出于危险状态时实施救助，保证其基本的生存权。 

 

　　二、遗弃罪作为危险犯的考量 

 

　　我国刑法第二百六十一条明确规定了行为人的遗弃行为只有在情节恶劣时才构成犯罪，有学者据此认为遗弃罪是情节犯。至于情节恶劣，一般认为应根据遗弃行为的动机、行为方式、行为后果等方面综合判断，如虐待且遗弃的，多次遗弃的，造成被扶养人重伤、死亡或者自杀的。从立法者的原意来看，遗弃行为多发生在亲属间，没有造成严重社会危害的，仍以私法处理为宜，以免破坏婚姻家庭的和睦，造成进一步的社会影响。 

 

　　遗弃罪作为侵犯公民人身权利犯罪，其保护的法益就包括公民的生命健康权利。而因为法条的规定，司法实践中受害人被遗弃的必须达到情节恶劣的程度，被害人的人身权利不能得到及时有效的保护，刑法的规制发生了明显的滞后。作为保护公民人身权利的罪名，却不以遗弃行为给被害人的人身带来的危险性为犯罪构成要素，反而过分强调犯罪情节，难免有失偏颇。刑法对公民人身权利的保护应不遗余力，遗弃行为一般以不作为的方式作出，一经发生，就意味着对被扶养人最基本的生存权利造成了威胁，就可能使被害人的生命健康权利陷于危险。因此，遗弃罪不应限于情节恶劣方能入罪，而更适合作为危险犯来处理，其中遗弃行为的动机、对象、手段方法都可以作为量刑情节来考虑，至于造成严重后果的，则构成遗弃罪的结果加重犯。 

 

　　此外，从国外立法例来看，德国、日本及我国台湾地区均认为遗弃罪为危险犯，但关于其危险程度，又存在具体危险说和抽象危险说的对立。抽象危险结果只需要符合构成要件的危险行为使被侵害的法益存在一般危险状态，即可成立犯罪的既遂，而具体危险结果则要求危害行为足以使法定特定危险状态发生，或者足以造成严重后果，而且还需根据具体案情对危险状态的存在依法作出肯定的判断。 德国刑法中明确规定遗弃行为应使被遗弃人处于无助状态，是具体危险犯，而日本刑法虽无明文规定，但判例及学理上的通说都以遗弃罪为抽象危险犯，认为“从法律上并没有明文要求必须发生‘危险’的规定形式，以及对于作为社会弱者的被遗弃者必须予以充分保护的角度来看，遗弃罪应当被看作为抽象危险犯” 。刑法从保护生命、健康权的目的出发，并不要求遗弃行为一定会产生具体的危险，当然，也不可能认为只要实施了遗弃行为就构成遗弃罪，即使是抽象的危险也需要这种危险有现实被施以刑罚的意义，如果遗弃行为根本不可能对被扶养人的人身造成能预料到的一般的危险，也就无法认为其是犯罪。因此，对于遗弃罪中的抽象危险，笔者认为以行为的具有现实意义的危险为构成要素较为合适。 

 

　　三、遗弃罪的既未遂形态 

 

　　我国刑法通说认为，遗弃罪是纯正的不作为犯罪，这就要求行为人有违反作为义务的行为，是行为犯而非结果犯，只要行为已经着手，犯罪即告既遂，没有未遂存在的余地。我国刑法分则明文规定了遗弃罪中保证人的扶养义务及其不作为的内容，这种消极的不作为一经发生，不问实际危害后果有无，即成立遗弃罪的既遂。 

 

　　仍有不少学者认为遗弃罪存在未遂。一种观点认为，遗弃罪是不纯正的不作为犯罪，既可以以不作为的方式实施，也可以以作为的方式实施，因而存在未遂的情况。这种观点是在对扶养义务的义务来源作扩张解释的基础上形成的，除却法律义务，还包括职务或业务上要求的义务，先行行为、法律行为引起的义务等，从某种意义上来说，也就类似德日刑法中对遗弃罪的规定，立足于广义上的对弱者的扶养。另一种观点则是在肯定遗弃罪作为纯正不作为犯的基础之上而言，纯正的不作为犯属于行为犯，而行为犯又可以分为举动犯和过程犯，举动犯只要行为人实施实行行为，犯罪形态便告完备，无未遂可能，但是过程犯的行为人从实行行为到行为实行完毕，需要经过一定的过程，在这一过程中行为人由于意志外的原因停止犯罪的，则可能成立未遂。而我国刑法中的遗弃罪要求情节恶劣，行为人从实行遗弃行为到行为达到恶劣的程度，必然需要一定的过程，因而是可能存在未遂形态的。 

 

　　如前所述，笔者认为遗弃罪是以法律明文规定的义务为义务来源的纯正不作为犯，并且是“作为行为的危险”的抽象危险犯，以遗弃行为对被害人生命、健康权利的一般危险为已足成立犯罪，对于情节恶劣的，作为加重结果。在这一基础上，也不存在以行为达到恶劣程度为过程而存在未遂的情形，行为人的行为只要具有一般现实意义上的危险，就成立犯罪既遂，遗弃行为不具有危险性的，或者这种危险不具有现实意义的，则不构成犯罪。 

 

　　四、结语 

 

　　从我国的社会道德文化及遗弃罪的司法实践来看，遗弃罪在我国的立法与适用不可能脱离家庭伦理的因素，成为一般意义上的社会弱者的保护状。在这个基础上，随着社会福利机构的不断发展健全，其间的权利义务关系逐步明晰完善，福利机构也可以看做是一种新的家庭模式，从而承担类似的家长责任和抚养义务。如此，也使遗弃罪的扶养义务来源不再为私法上的身份关系所限，进一步保障无生活能力人的人身权利，这也是福利事业发展和社会进步的需要。另一方面，1997年《刑法》虽将遗弃罪从婚姻家庭罪一章移至危害公民人身、民主权利的犯罪一章，但罪名、罪状并无一字更改，其中“情节恶劣”的规定仍能看出立法原意更趋于对婚姻家庭关系的保护，这显然有违人权保障精神，也与罪责刑相适应原则不符。因此，我们也可以适当借鉴国外立法中保护人责任的规定，降低遗弃罪的入罪标准，以被遗弃人生命、健康权利处于一般危险状态为已足，至于情节恶劣的，构成本罪的结果加重犯。 

 

　　从九十年代的王益民等遗弃“三无”公费病人案，到南京饿死女童案，社会慈善在逐步发展，人情道义却愈发淡薄，在此，笔者也期望立法者能深入调研论证，加强刑法的威慑力与可适用性，加大遗弃罪的打击力度，保障作为社会弱者的被扶养人最基本的生存权利与生命、健康权利。 

 

　　参考文献： 

 

　　[1] 杨鸿烈，中国法律发达史，中国政法大学出版社，2009. 

 

　　[2] 张明楷，刑法学，法律出版社，2011. 

 

　　[3] 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，1999. 

 

　　[4] 曾根威彦，刑法学基础，法律出版社，2005. 

 

　　[5] 陈兴良，非家庭成员间遗弃行为之定性研究——王益民等遗弃案之分析，法学评论，2005（04）. 

 

　　[6] 赵承岭，遗弃罪研究，黑龙江大学硕士学位论文，2009. 

 

　　[7] 涂晓剑，遗弃罪研究，广西民族大学硕士学位论文，2012.